de Sorin Moisa

A venit, în sfârșit, timpul să atacăm problema cea mai spinoasă a Parteneriatului Transatlantic pentru Comerț și Investiții (și a tuturor celorlalte mari tratate intra-occidentale): infamul, mult hulitul mecanism de reglare a disputelor între state și investitorii privați, zis pe acronimul lui englezesc ISDS (Investment State Dispute Settlement).

Îmi propun să vă spun fără perdea ce știu despre acest mecanism, care sunt problemele lui, care este rolul lui în prezentul și mai ales și viitorul tratatelor de comerț, presupunând că un astfel de viitor ar trebui să existe. Vă spun toate acestea după un an de când mă confrunt cu chestiunea ISDS în intimitatea ei în politica europeană și nord-americană, ISDS fiind o amenințare atât la adresa TTIP, cât și a CETA, două tratate de care mă ocup îndeaproape.

În esență, ISDS este un sistem de drept internațional public foarte atipic, inventat de Occident, mai precis de Germania, care a semnat un prim tratat cu clauza ISDS cu Pakistanul, în 1959. Prin ISDS, un investitor occidental avea o garanție de drept internațional că în caz de abuz, naționalizare, discriminare, adică de încălcare a tratatului de investiții care îl protejează, își poate recupera banii și/sau obține o despăgubire. Problema nu e cu aceste principii în sine, cât cu modul de punere în aplicare: investitorul decide dacă dă statul în judecată, statul nu are de ales, și apoi fiecare numește câte un arbitru, după criterii în general vagi sau inexistente, și se înțeleg pe un al treilea, care devine președinte al „tribunalului arbitral”. Deliberează în secret niște indivizi misterioși care pot decide că statul a greșit și trebuie să plătească despăgubiri importante, putându-i-se popri bunurile în străinătate dacă nu se conformează. Țările în curs de dezvoltare au acceptat astfel de tratate ca dovadă a bunei credințe, dornice fiind să obțină investiții străine. În general nu au pierdut: majoritatea cazurilor au fost câștigate (sau mai bine zis nu au fost pierdute) de către state.

În ultimii ani au apărut câteva tendințe noi: tratate cu clauze ISDS între țări dezvoltate, respectiv creșterea numărului de cazuri de arbitraj inițiate de către investitori. Țările est europene au semnat multe tratate de protejarea reciprocă a investițiilor în anii ’90 atât cu statele din Vestul Europei, cât și cu SUA și Canada. Printre ele, România. Motivul e simplu: vroiau investiții străine.

Nu sunt motive să-ți placă ISDS: este un sistem bizar pentru bunul simț, prinde viață pentru fiecare caz în parte, fără posibilități reale de apel în caz de eroare, cu tribunale care nu ar trebui să se cheme tribunale ci comisii de arbitraj, cu putere mare o dată ce cazul ajunge în fața lor. Abuzurile sau excesele unor corporații sunt bine documentate, aşa cum a scris şi New York Times. Evident că ai încredere mai mare într-o curte națională, imperfectă cum o fi ea, dar cu judecători profesioniști, trecuți prin multe procese de selecție, controlați de reguli, jurisprudență, tradiție, proceduri de apel, curte de casație care face unificarea interpretării și jurisprudenței.
Dar, să privim, fără patimă, și cealaltă parte a paharului, în general ignorată în dezbaterea publică: cazurile de imposibilitate a apelului la justiție, respectiv ceea ce aș numi naționalism judiciar: tendința curților de a apăra interesul național sau local în detrimentul interesului individului sau al investitorului, cu atât mai mult daca el este străin.

Câte una pe rând

În sistemele dualiste de drept, cum este și cel american sau cel canadian, curțile naționale nu pot aplica decât dreptul național, nu și obligațiile din tratatele internaționale: localul și internaționalul sunt lumi diferite, de unde „dualismul”.

Să luăm un exemplu. O clauză tipică pentru un tratat de investiții este „tratamentul național”. Eu sunt investitor european în SUA. TTIP îmi dă dreptul de a avea acest tratament național, adică să fiu tratat exact ca un investitor american. Strict constituțional vorbind, însă, guvernul american sau al statului unde eu activez, poate adopta o lege care spune: contractele astea sunt doar pentru firme din SUA (fără a mă exclude explicit pe mine). Pe achiziții publice EXACT aceasta este marea tradiție americană. În Canada, mai rău, aceeași lege poate spune: contractele astea sunt doar pentru firme din provincia noastră, nici măcar pentru alți canadieni. Ce pot eu să fac? Dacă am ISDS, am o cale de atac contra statului-gazdă. Dacă nu, singura mea soluție este să conving UE să dea în judecată SUA pentru mine, folosind mecanismul de reglare a disputelor din interiorul TTIP, el însuși de tip arbitraj, doar ca între state. Cu alte cuvinte, trebuie să conving un mamut (UE), să dea în judecată un alt mamut (SUA), pe care să îl acuze că nu funcționează cum trebuie. Vă imaginați de câte ori sau în câte cazuri UE sau SUA ar face acest lucru? Firesc că deschiderea unui caz contra Americii sau Europei este o decizie politică, nu doar juridică. Ei, dacă nu reușesc, rămân, ca investitor, într-un vid juridic: nicio  curte americană nu poate aplica o lege (tratatul care îmi dă dreptul) care pentru ea nu există, ci dimpotrivă, strict legea pe care ea o vede, cea locală, adică exact cea care mă exclude pe mine.

Al doilea argument ignorat

Naționalismul judiciar este o reflecție a celui economic și nici SUA nici Europa nu sunt străine de el. În SUA, există o componentă locală/statală foarte puternică a acestuia, înrăutățită de sistemul de alegere a judecătorilor (da, cu campanie electorală și tot tacâmul – vedeți imagini spectaculoase aici). Există un caz faimos, Lowen vs. SUA, în care argumente de rasă și naționaliste s-au folosit împotriva unui investitor canadian. Airbus, British Petroleum, multe companii europene de utilități se plâng de dificultăți de acces sau discriminare insidioasă, mai ales la nivel local. Dar Europa? Doar un exemplu. Vă citez din legea DNA-ului polonez, Art 7, paragraful 1, punctul 3:  șeful instituției trebuie „să aibă o atitudine imaculată din punct de vedere moral, civic  și patriotic”. Este patriotic să dai dreptate statului tău într-o dispută cu un străin care vine să pretindă despăgubiri, dincolo de meritele cazului? Unii pot spune că da.

Care este echilibrul între aceste două tendințe în privința ISDS?  Evident că transformarea lui într-un nou sistem, care să nu mai sufere de hibele criticabile ale celui vechi, dar care să păstreze un minim confort pentru investitori împotriva patriotismului judiciar, localismului agresiv, fie el și rar sau excepțional. Este exact ce a propus de curând Comisia Europeană, împinsă de PE, incluzându-mă aici direct și pe mine: Sistem de Curte de Investiții, cu o curte de primă instanță și curte de apel, judecători permanenți profesioniști, care deci pot fi cenzurați de presă și societatea civilă, secretul deliberărilor doar ca super-excepție, distribuția aleatorie a cazurilor pentru a evita suspiciunile. Mai sunt lucruri de îmbunătățit la dreptul de reglementare și definiția exproprierii indirecte, după părerea mea, dar ne apropiem de punctul de echilibru între toate tendințele și interesele. Exact aici se află și interesul României: noi avem tratate de modă veche cu SUA și Canada. Un sistem de arbitraj mult ameliorat îl înlocuiește pe cel vechi,  din anii ’90, cu care altfel rămânem expuși exceselor eventuale ale investitorilor sau erorilor judiciare ale arbitrilor.

capital.ro